案例评析 | 如何理解“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集”？（陕西案例）
作者：环中仲裁团队
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【导读】
《仲裁法》第四十三条第二款规定“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集”。实践中，当事人申请仲裁庭调查取证的事例也不鲜见，但仲裁庭常以其认为调查取证不具有必要性为由拒绝当事人的申请。如果当事人证明确有必要收集证据，仲裁庭是否应当收集？如果仲裁庭认为有必要收集的情况下，其是否有权不予收集？仲裁庭在决定是否自行收集证据时是否完全不受约束？
一、案件索引
审理法院：陕西省渭南市中级人民法院
案 号：(2016)陕05民特8号
裁判日期：2016.9.23
当 事 人：申请人陕西金瑞房地产开发有限公司（以下简称金瑞公司）；被申请人李明
二、申请人撤销裁决的理由
金瑞公司称，请求撤销渭南仲裁委员会作出的[2015]渭仲字第51号裁决。理由如下：
（一）裁决所根据的证据是伪造的
本案中，被申请人提交的《金睿科技大厦商铺租赁合同》系伪造证据，庭审中申请人的法定代表人已经承认系本人伪造，但仲裁庭依旧依照该租赁合同作出错误裁决。仲裁庭认为，申请人不能提交《金睿科技大厦商铺购置意向书》的原件，对购置意向书的真实性不予认可，而被申请人提交了租赁合同的原件，结合交通银行股份有限公司陕西省分行出具的发票向申请人转账时的业务单，由于银行业务员将“房款”选为“房租”的操作失误，从而认为交通银行占有使用金睿科技大厦一至四层没有任何事实依据，进而作出认定申请人与交通银行渭南分行不存在买卖关系的错误裁决。
（二）李明隐瞒了足以影响公正裁决的证据
李明在申请仲裁之前就已经得知交通银行已经购买了金睿科技大厦一至四层的事实，且申请人法定代表人将《金睿科技大厦商铺购置意向书》原件交给了同行的张文斌，但在本案审理过程中，李明对自己知道张文斌持有《金睿科技大厦商铺购置意向书》的事实矢口否认，隐瞒该重要证据导致仲裁庭认为没有原件进而作出错误的裁决。
（三）仲裁庭裁决申请人向被申请人出具发票没有法律依据
被申请人要求申请人出具购房发票的仲裁请求，根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关负责发票管理工作。因此，发票及税收管理是相关行政机关的行政权范畴，不属于仲裁委裁决范围。
（四）仲裁程序存在多处违法
1.仲裁庭未依法进行调查取证
案件审理过程中，申请人向仲裁庭提出调查取证申请，请求仲裁庭前往中国建设银行及公安机关调查张文斌与张斌的身份，以确定属同一人，进而证明申请人向张文斌支付过多笔利息。但是仲裁庭接到申请后，并未依法前往调查，而是直接作出不予准许调查取证的决定。另外，申请人还向仲裁庭提交申请，希望仲裁庭要求被申请人出庭陈述，以查明案件事实，但是仲裁庭仍以不符合相关规定为由作出了不予调查取证的决定。并且，在调查涉诉房屋是否已经卖给交通银行这一事实时，申请人承认商铺租赁合同是申请人伪造的，在李明知道申请人伪造租赁合同后，申请人将真实的商铺购置意向书原件交给了与其同行的张文斌，庭审中无法再提供原件，而如果要查明该部分事实，需要仲裁庭前往交通银行进行调查工作。但是，申请人告知仲裁庭该部分证据可在交通银行取得，仲裁庭并未按照职责进行调查，导致案件事实认定错误。
2.合并审理没有法律依据
仲裁庭认为，渭南仲裁委员会受理的另外四个案件与本案涉及同一栋商品楼且案情基本相同，遂决定对五个案件合并审理。但是按照现行《仲裁法》及《渭南仲裁委员会仲裁规则》，仲裁庭决定将五个案件合并审理没有法律依据，因此，合并审理属于程序违法。
3.案件审理超出法定审理期限
按照《渭南仲裁委员会仲裁规则》第四十八条的规定，仲裁庭审理案件的期限为4个月。但是本案审理期间长达将近9个月。仲裁庭并未向申请人送达过延长审理期限的决定，明显程序违法。
4.仲裁裁决关于庭审情况的叙述与事实不符
本案经过四次开庭审理，但在仲裁裁决中，仅写到两次开庭审理，明显与事实不符。并且，前三次庭审李明未参加，在第四次庭审中，申请人到庭参加庭审，裁决书却直接写仲裁申请人经通知未到庭。
5.本案未提请专家咨询委员会讨论
本案涉案标的较大，涉及当事人较多，案情较为复杂，且可能涉及国有资产的流失，从多达四次的庭审便可看出，本案应当属于《渭南仲裁委员会仲裁规则》第七十二条规定的复杂疑难案件，应当提请专家咨询委员会讨论。庭审结束后申请人曾向仲裁庭提议将本案提请专家咨询委员会讨论，但仲裁庭未经专家咨询委员会讨论，便草率认定虚假事实，并作出了违法的裁决。
（五）申请人与被申请人之间不存在商品房买卖合同关系，商品房买卖实为被申请人与申请人之间借款合同的担保
2014年3月18日，申请人向被申请人借款，被申请人要求申请人以签订房屋买卖合同的形式为借款提供担保。双方不签订书面借款合同，而是签订商品房买卖合同，李明以500万元的价格购买金睿科技大厦三层商铺，李明分别将借款通过银行转账转入申请人公司账户，注明购房款，未实际履行的借款部分，由申请人出具收款收据，除了注明购房款，另外注明现金交付。借款发生后，被申请人张文斌要求申请人将利息打入指定的账户名为张斌的中国建设银行账户，申请人如期支付过两次210万元的利息。后由于申请人无力按照约定继续支付利息，被申请人遂向仲裁委申请仲裁。因此，申请人与被申请人之间实际存在的是借款合同，而非商品房买卖合同，根据规定，本案应当按照民间借贷法律关系审理，应当释明当事人变更请求，当事人不同意变更仲裁请求，应当裁定驳回仲裁申请。庭审中补充理由：开庭时并未依法向申请人送达书面的开庭通知，该行为违反了仲裁委的规定，也属于程序违法；就2014年6月18日金瑞公司支付给李明210万元的性质应进一步查明。
三、被申请人的答辩意见
李明称：
（一）李明与金瑞房地产签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方房屋买卖事实清楚，证据充分。渭南仲裁委51号裁决认定事实清楚，适用法律正确；
（二）金瑞房地产所称的未收到现金、双方为借贷法律关系不成立，其说法无任何证据支持，纯属狡辩；
（三）金瑞房地产所称的涉诉标的存在一房二卖现象不成立，即使存在一房二卖，备案登记也优先取得物权；
（四）对于合并审理，是双方均同意的；
（五）对于金瑞公司说没有依法送达书面通知，对申请人声称的仲裁的开庭违法以及庭审没有按时送达书面的文书，都是发生过的事实，双方都是同意的，金瑞公司已经到庭了；
（六）对于开庭，有的是正式开庭，有的是庭审调查。对于申请人所说的都不属于事实；
（七）关于金睿科技大厦的租赁合同，由于被申请人与金瑞公司签订房屋买卖合同时，法定代表人出具的商品房的租赁合同，并且给了一份原件，是租赁关系。金瑞房地产辩称的未收到现金双方为借贷法律关系不成立，对其辩称无任何证据支持，纯属狡辩，关于开具发票的事情，没有任何法律依据，与事实不符，与法律规定是相违背的，案件的事实是正确的。对于申请人增加的意见，2014年6月18日金瑞公司支付给李明210万元的应该查明。法律规定对仲裁案件是程序性审查，只是询问当事人对于申请人要求法院查明210万元的事实超出了撤裁的申请范围，应当不予审理。如果说仲裁案件有伪造证据隐瞒重大事实，使其作出了违法的裁决，申请人应该重新举证。要求中院查明事实，不是其查明案件事实的范围。
综上，双方签订的《商品房买卖合同》合法有效。渭南仲裁委51号裁决认定事实清楚，适用法律正确。请法庭驳回金瑞房地产的申请。
四、陕西渭南中院的意见
经审查查明：
2016年5月3日渭南仲裁委员会作出的[2015]渭仲字第51号裁决：一、被申请人陕西金瑞房地产开发有限公司于本案裁决书送达之日起15日内按合同的约定向申请人李明交付金睿科技大厦办公三层，房号0301号的房屋。二、被申请人陕西金瑞房地产开发有限公司于本案裁决书送达之日起15日内向申请人李明出具购房发票。三、被申请人陕西金瑞房地产开发有限公司于本案裁决书送达之日起15日内将办理金睿科技大厦0301号权属登记的资料递交产权登记机关。四、被申请人陕西金瑞房地产开发有限公司于本案裁决书送达之日起15日内向申请人李明支付逾期办理权属登记资料的违约金5万元，支付2015年1月1日起至2015年7月31日止的逾期交房违约金21.2万元，并按500万元乘日万分之二的计算方式支付2015年8月1日至房屋交付之日的违约金。五、本案仲裁费55572元由被申请人陕西金瑞房地产开发有限公司承担。
又查，申请人金瑞公司于2013年1月21日与交通银行股份有限公司陕西省分行（以下简称交通银行陕西省分行）签订金睿科技大厦1-4层商铺购置意向书；申请人金瑞公司于2013年10月11日与交通银行陕西省分行签订了金睿科技大厦1-4层商铺的商品房买卖合同；2013年10月交通银行股份有限公司陕西省分行向申请人金瑞公司支付购房款34559999.2元。对金睿科技大厦1-4层商铺交通银行陕西省分行尚未取得该商铺的所有权。申请人金瑞公司与交通银行陕西省分行的商品房买卖合同没有办理备案登记手续，金睿科技大厦1-4层商铺现由交通银行渭南分行占有使用（2014年4月18日装修完毕营业）。
本院认为：
《中华人民共和国仲裁法》第四十三条规定：仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。被申请人李明提交的金睿科技大厦商铺租赁合同来源于申请人金瑞公司，而申请人金瑞公司的法定代表人牛孝华仲裁时已经承认金睿科技大厦商铺租赁合同系本人伪造，仲裁中申请人金瑞公司亦提交了2013年1月21日与交通银行陕西省分行就涉诉房屋签订了购置意向书复印件，认为其与交通银行陕西省分行就涉诉房屋是买卖关系。本案中，查明交通银行渭南分行实际占有使用涉诉房屋的基础性法律关系对于被申请人李明请求交付涉诉房屋等仲裁请求具有决定性作用，因此，调取查明申请人金瑞公司与交通银行陕西省分行之间关于涉诉房屋的相关证据，既有必要，也属应当。仲裁庭在案件事实不清的情况下未依职权收集证据，违反了程序规定，确有不当。
综上，本案在仲裁程序中，仲裁程序违法，具备了裁定撤销的法定事由。依照《中华人民共和国仲裁法》第四十三条、第五十八条、第五十九条、第六十条之规定，裁定如下：撤销渭南仲裁委员会[2015]渭仲字第51号裁决。
五、环中观察
通过研析本案，环中仲裁团队认为，以下几个方面值得注意：
1.《仲裁法》第四十三条规定：“当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”就“可以”自行收集，实践中存在不同的认识：一种观点认为，即便仲裁庭认为有必要收集证据，其仍然拥有自由裁量的权限，可以不去收集；另一种观点则认为，此处的“可以”应按照“应当”来理解，其实质规定了仲裁庭的调查取证义务。我们更倾向于第二种观点。第一，《仲裁法》第七条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”如果一方当事人确因客观原因，而无法获取对案件认定有关键作用的证据，在此情形之下仲裁庭仍可拒绝当事人调查取证申请的话，一则仲裁庭无法做到依据事实进行裁决，再则有偏袒一方当事人的嫌疑，无法做到公平合理地解决纠纷。第二，就逻辑而言，既然仲裁庭已认为其确有必要收集证据，那么在此情形之下，其理应“应当”自行收集，而非“可以”自行收集。否则，“可以”自行收集也就意味着“可以”不收集，这实质上会构成对前述必要性判断的否定。第三，从规范目的来看，该条第二款规定旨在授予仲裁庭收集证据的权限，并鼓励仲裁庭去调查、收集证据，其最终目的在于案件的公正和公平审理。因此，在仲裁庭认为必要的情形之下，其理应“应当”，而非“可以”，自行收集证据。综上，将该条第二款中的“可以自行收集”理解为“应当自行收集”似乎更为妥当。
2.实践中，仲裁庭调查取证主要有两种情形。一种即为《仲裁法》第四十三条第二款规定的仲裁庭依职权主动收集证据。如在“申请人四川万合兴房地产开发有限公司与被申请人成都口田文化传播有限公司申请撤销仲裁裁决”一案【（2015）德民仲字第63号】中，仲裁庭在审理该案时，就委托仲裁委秘书处进行了调查取证。另一种，也是司法实践中的主要情形，即当事人向仲裁庭提出调查取证申请，请求仲裁庭依据《仲裁法》第四十三条第二款之规定，调取相关证据，本案即是例证。
3.前述第二种情形下，核心争点为《仲裁法》第四十三条第二款规定的“仲裁庭认为有必要”是否属于人民法院审查的范围。一种观点认为，前述事项属于仲裁庭自行决定的权限范围，人民法院不应审查。如在“北京宏鑫樟木建筑装饰工程有限公司与北京新境界装饰有限公司申请撤销仲裁裁决”案【（2014）三中民（商）特字第10555号】中，北京市第三中级人民法院即认为，“‘仲裁庭认为必要时’方自行收集证据，并非只要当事人申请仲裁庭就应当调查和收集证据。因此，仲裁庭是否自行调查收集证据，应属仲裁庭审理仲裁案件过程中自行决定的权限范围。”与前述观点相反，另一种观点认为，《仲裁法》第四十三条项下的“必要性”审查实质上属于仲裁中的程序事项，当受人民法院的审查，本案例即为例证。另可参见“申请人郴州福升投资开发有限公司与被申请人郴州市宏兴建筑工程有限公司申请撤销仲裁裁决”案【（2011）郴民仲字第6号】，郴州市中级人民法院在该案中指出：“本案双方当事人签订的合同约定的工程是巡逻道及围网工程，约定的付款方式是工程竣工验收合格审计完后依约定付款，竣工时间、付款方式的约定并未将两项工程截然公开，郴州宏兴公司是否转包了本案合同中的围网工程，对本案的处理特别是如何付款有实质性的影响，且如围网工程是由郴州宏兴公司转包给了第三人，在本案双方当事人签订的有关围网工程合同尚未解除的情况下，不查明上述事实，显然不利于围网工程实际施工人权利的主张。因此，调取查明围网工程施工的相关证据，既有必要，也属应当。综上，本案在仲裁程序中，仲裁庭的组成及仲裁程序违法，具备了裁定撤销的法定事由，申请人郴州福升公司申请撤销仲裁裁决，本院予以支持。”
4. 一般认为，《仲裁法》第四十三条第二款属于仲裁法中的任意性规定，但仲裁程序违反任意性规定是否必然不被撤销？北京高院在《国内商事仲裁裁决司法审查工作要点》【京高法发〔2013〕65号】中指出：“对仲裁庭依据法律及仲裁规则的任意性、授权性规定就仲裁程序作出的决定，法院一般不应以该程序违反法定程序为由撤销仲裁裁决。但是，如果该仲裁程序对当事人明显不公，违反了最低正当程序要求，则可能影响裁决的公正性、正确性。在当事人认为该程序存在影响其陈述权利等违反了最低程序要求的情形，并向仲裁庭提出异议，且该仲裁程序的进行确实对裁决的公正性、正确性造成实质影响的，则可以认定为违反法定程序。”因此，仲裁庭行使自由裁量权时，应当遵守最低正当程序要求，公平公正地对待当事人，并根据案件的特殊情况采取的合适的程序，以提供公平的解决方式。具体到调查取证事项，仲裁庭在决定是否收集证据时应当受到正当程序原则的约束，仲裁庭有义务确保查明案件事实，公平解决争议，公平公正对待当事人、给予双方当事人充分的陈述和辩论机会。。否则，仲裁裁决可能存在违反《仲裁法》第五十八条第一款第（三）项关于“仲裁的程序违反法定程序”规定的风险。
5.“仲裁庭认为有必要”给仲裁庭留下了巨大的裁量空间，既然仲裁庭可以认为有必要，那么仲裁庭同样也可以认为没有必要。如果我们不对“仲裁庭认为有必要”进行适当审查的话，那么当事人申请仲裁庭调查取证的权利将被从实质上剥夺并最终影响纠纷公正、合理地解决。因此，如何把握这种必要性是我们不得不考虑的问题。与此同时，“仲裁庭认为有必要”并无统一的标准，需要我们综合案件情况来认定，本案中渭南中院以申请调取证据与仲裁请求之间的关系为视角，为我们提供了很好的思路。如果当事人提出调查取证申请且调取证据对于案件的公平公正审理确系必要的，根据《仲裁法》第四十三条第二款之规定，仲裁庭即负有调查取证的义务，应当收集相关证据。在此情形下，调查取证对于仲裁庭来说，不仅仅是权利，而且是义务。
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